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Le droit comme outil de maintien en emploi : rôle protecteur, rôle destructeur ?

Law as an employment maintenance mechanism: protective role, destructive role?
El derecho como una herramienta para conservar el empleo: rol protector, rol destructor?
Katherine Lippel

Résumés

Cet article explore les pratiques juridiques et de gestion appliquées au Québec à l’égard des personnes atteintes d’incapacité de travail en raison d’une lésion professionnelle. Il débute par un examen des facteurs associés au succès du retour au travail rapportés dans la littérature des sciences de réadaptation, notamment les études sur la réinsertion précoce. Ensuite, il examine le droit régissant la réadaptation professionnelle, ainsi que son application par les employeurs et la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) à la lumière des principales conclusions de la littérature en ce qui concerne les facteurs qui facilitent le retour au travail et ceux qui y font obstacle. On conclut que le droit lui-même crée peu d’obstacles à la mise en œuvre d’un retour au travail réussi ; par contre, les pratiques de gestion et de traitement des litiges entourant la mise en œuvre de ce droit peuvent compromettre le succès du retour au travail des personnes ayant subi une lésion professionnelle.

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Texte intégral

L’auteure tient à remercier Marie-Claire Lefebvre pour son travail de recherche et Claire Gauvreau, pour son soutien technique. L’usage du masculin dans ce texte a pour seul but d’alléger le texte et n’a pas pour objectif d’exclure le féminin.

« bien au départ, elle m’a demandé, elle a dit : « Ouais ! Bien écoute, elle a dit, tu as 50 ans, 51 ou 50... en tout cas, tu es sur le bord, elle a dit, tu as tes limitations, mais penses-tu que tu vas être sur la CSST le restant de tes jours avec ça ? Elle a dit : Il va falloir que tu ailles travailler ! » J’ai dit : « Je ne te demande pas de rester sur la CSST pour le restant de mes jours, je veux y aller travailler, mais je veux aller faire quelque chose que le soir quand j’ai fini mon shift que je peux m’endurer que je peux me coucher puis dormir moi aussi là. » »

  • 1 Les résultats de recherche rapportés dans cet article ont été obtenus dans le cadre des travaux de (...)

1Depuis près de deux décennies, des études en matière de réadaptation et réinsertion au travail ont souligné l’importance de ne pas attendre la guérison complète d’une personne ayant subi une blessure avant d’élaborer et de mettre en œuvre des stratégies de retour au travail. Plusieurs organisations chargées d’assurer le soutien économique de personnes atteintes d’incapacités ont tenu compte de cette littérature dans l’élaboration et l’adaptation de leurs politiques, dans le but déclaré de faciliter le retour au travail des personnes dont elles sont chargées d’assurer le soutien. Au Québec, la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST), organisme responsable de la mise en œuvre de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q. c. A-3.001 (LATMP), loi qui assure l’indemnisation aux victimes de lésions professionnelles, a élaboré au cours des dernières années de nouvelles façons de faire s’inscrivant dans la perspective de miser davantage sur la réinsertion au travail des personnes accidentées ou atteintes de maladies professionnelles (CSST, 2007, p. 26). Dans cet article, nous allons décrire sommairement cette littérature scientifique pour ensuite illustrer cette problématique par l’examen de règles juridiques et de pratiques courantes de gestion des dossiers d’accidentés qui peuvent contribuer ou nuire au succès de la mise en œuvre du retour au travail d’une personne ayant été victime d’une lésion professionnelle. Cet article fait appel à la méthodologie juridique classique et intègre également des illustrations d’expériences de travailleurs qui sont soit tirées de la jurisprudence rapportée de la Commission des lésions professionnelles (CLP), tribunal d’appel qui entend les appels des parties en matière d’indemnisation, soit d’une étude qualitative menée au Québec entre 2003 et 2004 (Lippel et coll., 2005 ; Lippel, 2007).1

1. La littérature scientifique traitant du retour au travail

1.1 La littérature traitant de l’intervention précoce

2La littérature scientifique foisonne d’articles portant sur les stratégies gagnantes (et perdantes) relatives au retour au travail de personnes ayant subi une blessure ou une maladie. Des revues complètes sont consacrées à ce sujet, plusieurs analyses systématiques de la littérature scientifique ont été produites (Krause et coll., 1998 ; Guzman et coll., 2002 ; Franche et coll., 2005 ; MacEachen et coll., 2006 ; Williams et coll., 2007), des cours de formation spécialisée ont été mis en œuvre (Loisel et coll., 2005 ; Loisel et coll., 2009) et les organismes d’indemnisation au Canada, aux États-Unis et en Europe se sont montrés particulièrement intéressés par la recherche de solutions leur permettant de mettre en pratique les enseignements de ces recherches.

3Il y a eu plusieurs études sur les effets contre-indiqués du repos dans le cas des problèmes de dos (Spitzer et coll., 1987), études qui ont mené à la promotion de différentes stratégies d’activation pour prévenir la chronicité d’une lésion. En soi, l’approche basée sur l’activation n’implique pas forcément le retour à l’activité du travail ; elle prône plutôt l’incitation à éviter l’immobilisation du corps en réponse à la plupart des problèmes courants du rachis.

4Il existe, par ailleurs, une littérature importante traitant de la pertinence d’une prise en charge multidisciplinaire pour favoriser la réintégration au travail des personnes ayant des incapacités et le Modèle de Sherbrooke a particulièrement marqué les développements au Québec (Loisel et coll., 1997, 2001 ; Durand et coll., 2003, p. 235). Ces programmes de réinsertion au travail visent à prévenir ou à réduire l’incapacité du travail elle-même, en travaillant tant sur la condition physique que sur la condition psychologique du travailleur, sur les aptitudes spécifiques exigées par le travail pré-lésionnel et sur les conditions de retour au travail. Des équipes qui réunissent médecins, ergothérapeutes, kinésiologues, ergonomes et psychologues accompagnent un travailleur dans son parcours de retour au travail. Cette approche a fait l’objet de plusieurs études, et il a été démontré que les résultats de retour au travail des personnes participant au programme expérimental ont été supérieurs à ceux du groupe témoin qui a suivi les étapes classiques de retour au travail (Loisel et coll., 1997). L’approche a aussi été évaluée du point de vue coûts-bénéfices, et les chercheurs ont conclu qu’en mesurant les coûts des prestations futures, l’intervention de l’équipe multidisciplinaire a réussi à réduire les coûts d’indemnisation (Loisel et coll., 2002). D’autres études ont mis en application l’approche du Modèle de Sherbrooke dans d’autres environnements juridiques et ont obtenu des résultats similaires (Anema et coll., 2007).

5Le succès de ce modèle est associé notamment à des interventions visant d’une part à permettre au travailleur de reprendre confiance dans ses aptitudes et ses capacités et de mieux vivre avec la douleur (Pransky et Shaw, 2007), d’autre part à agir sur le milieu de travail pour réduire les obstacles à l’intégration en faisant des adaptations ergonomiques (Anema et coll.,2007) et en permettant un retour au travail graduel. Souvent durant cette période, la productivité du travailleur est réduite, mais sa capacité productive augmentera à mesure qu’il reprendra des forces, fera face aux difficultés et dans la mesure où les adaptations nécessaires seront effectuées pour tenir compte de ses limitations.

  • 2 2003 C.S.C. 54.

6En s’appuyant sur ce type d’études, plusieurs régimes d’indemnisation ont modifié leur approche en matière d’indemnisation, se réclamant d’une approche thérapeutique qui mise davantage sur l’activation du travailleur que sur la prise en charge multidisciplinaire de personnes atteintes d’incapacités. Ces nouvelles approches sont promues expressément dans le but d’assurer un retour au travail. Une illustration extrême de ce genre de politique est celle du Workers’ Compensation Board de la Nouvelle-Écosse qui a tenté d’évacuer du système de réparation les personnes atteintes de fibromyalgie et de douleurs chroniques, supposément dans le but de les inciter à devenir plus actives. La Cour suprême du Canada, dans l’affaire Nouvelle-Écosse (Workers Compensation Board) c. Martin2 a déclaré que cette mesure violait l’article 15 de la Charte Canadienne des droits et libertés, article constitutionnel qui garantit le droit à l’égalité devant la loi.

  • 3 Pour une description de l’ensemble des stratégies de cet organisme en ce qui concerne le retour au (...)

7Dans une étude récente d’une politique de retour au travail fondée sur cette littérature (MacEachen et coll., 2007), une équipe ontarienne inventorie plusieurs systèmes d’indemnisation qui ont mis en œuvre des programmes visant à retourner les accidentés au travail, parfois même dès le lendemain de l’accident. Cette étude émet des critiques fort pertinentes sur la façon dont les politiques adoptées dans plusieurs provinces canadiennes et certains pays se réclament des conclusions des études répertoriées dans la littérature scientifique, en les déformant parfois ou en en élargissant la portée. L’étude porte principalement sur le régime en vigueur en Ontario, où la Commission de la sécurité professionnelle et de l’assurance contre les accidents du travail (CSPAAT) a adopté une politique sur le retour au travail précoce3 ; selon ces auteurs, des programmes similaires existent dans d’autres provinces canadiennes, notamment en Colombie-Britannique, et dans d’autres pays, par exemple aux États-Unis, en Australie, en Allemagne, en Suède et en Grande-Bretagne (MacEachen et coll.,2007, p. 42).

8Plusieurs des constats documentés dans cet article ont une importance clé pour ceux qui s’intéressent aux politiques de réintégration au travail, et nous allons maintenant nous attarder aux enseignements pertinents tirés principalement de cette étude.

9Les politiques ontariennes de retour au travail précoce font appel à l’idée que la douleur n’est pas nécessairement associée à une activité nuisible à la santé et que l’activité douloureuse n’est pas en soi nuisible, ce que les auteurs désignent comme l’approche « hurt vs harm ». Cette approche est fondée sur quatre sources principales : la littérature sur les maux de dos, la littérature qui associe des problèmes psychologiques à une absence prolongée au travail, la littérature fondée sur certaines théories psychologiques axées sur les effets bénéfiques du travail et la littérature fondée sur des arguments économiques (MacEachen et coll., 2007, p. 44).

10L’approche basée sur l’activation ou sur le retour au travail précoce a été développée et étudiée essentiellement en ce qui concerne les problèmes de dos, et peu d’études permettent de généraliser les conclusions obtenues à d’autres types de lésions. Par exemple, lorsque l’absence du travail est imputable à une lésion psychologique reliée à des événements survenus au travail, la littérature permet de voir que le retour chez le même employeur peut être problématique si les sources du problème n’ont pas fait l’objet de changements et des études probantes démontrent qu’un tel retour sera voué à l’échec si les conditions de travail (y compris le harcèlement) qui ont déclenché la lésion n’ont pas été modifiées (St. Arnaud et coll., 2004 ; St. Arnaud et coll., 2006).

11MacEachen et collègues soulignent que les recherches de qualité sur l’intérêt d’un retour au travail précoce sont presque exclusivement effectuées sur une population ayant subi une lésion lombaire, souvent une première lésion lombaire ; quelques études portent également sur des lésions cervicales. Très peu d’études portent sur les autres formes de TMS et encore moins sur d’autres types de problèmes de santé, comme des atteintes à la santé mentale (Briand et coll.,2007 ; van Oostrom et coll., 2007). Les études ayant motivé ces politiques sont presque exclusivement fondées sur des analyses quantitatives, ce qui a pour effet d’extraire les résultats de leur contexte (MacEachen et coll., 2007, p. 46). Par exemple, une étude qui mesure le retour au travail par la cessation de prestations provenant d’un régime d’indemnisation n’a pas réellement fourni d’information utile sur l’existence même du retour au travail (Pole et coll., 2006). Une étude qui a mesuré le maintien au travail par l’absence de nouvelles réclamations acceptées pour des rechutes n’a pas vraiment mesuré le maintien au travail. Ceci est d’autant plus vrai que l’intervention initiale mesurait le succès par la consolidation de la lésion, sans limitations fonctionnelles, par le médecin traitant : légalement les chances de voir accepter une réclamation pour rechute sont moindres si la lésion du travailleur est déjà consolidée sans limitations fonctionnelles reconnues (Loisel et coll, 2002).

12MacEachen et collègues concluent, en s’appuyant sur plusieurs exemples, que les politiques ontariennes sur le retour au travail précoce ont parfois, dans leurs modalités, débordé largement l’objet traité par la littérature scientifique sur laquelle elles prétendent se fonder. Par exemple, alors que la littérature porte sur les bienfaits, pour les lombalgiques, de confronter leurs peurs de la douleur, les politiques retournent tout le monde au travail, abstraction faite de la nature du problème de santé.

13MacEachen et collègues (2007, p. 49) soulignent également, en se basant sur le Paris Task Force on Back Pain (Abenhaim et coll., 2000), qu’il existe très peu d’études qui fournissent des données sur les conditions physiques et sociales de retour au travail et que ces enjeux sont fondamentaux pour une réinsertion réussie. Il en ressort qu’il faut tenir compte du fait que les activités dans les milieux de travail diffèrent des activités exercées dans d’autres contextes, notamment en raison du fait que les travailleurs n’ont pas le même type de contrôle sur leurs mouvements selon qu’ils sont au travail ou qu’ils « travaillent à leur rythme » en laboratoire. D’autres études ont également souligné l’importance de tenir compte de l’environnement de travail et de l’attitude de divers intervenants dans le processus de réinsertion (Baril et coll., 2003 ; Dasinger et coll., 2001). Le rôle du médecin traitant peut être clef, et il faut souligner l’importance de ne pas compromettre la relation patient-médecin dans le processus de gestion du retour au travail (Russell et coll., 2005). Par contre, le médecin n’aura pas un effet déterminant si les problèmes reliés aux conditions de travail sur le plan ergonomique ou organisationnel ne sont pas pris en compte (Dasinger et coll., 2001).

14D’après certaines études, le retour au travail précoce chez le même employeur peut être contre-indiqué dans plusieurs circonstances. Ainsi, lorsque la lésion est survenue dans une petite entreprise, les possibilités d’adapter un poste en vue de permettre un retour au travail viable sont fort limitées, et l’acharnement à retourner le travailleur rapidement chez le même employeur et le fait de forcer l’employeur à maintenir le poste du travailleur pour permettre sa réinsertion créent des tensions qui hypothèquent la relation de travail et réduisent, à long terme, les possibilités de retour (Eakin et coll., 2003).

  • 4 Pour une illustration de ce type de problème dans la jurisprudence québécoise voir Côté et Centre d (...)

15Un retour au travail précoce peut mener à des lésions secondaires associées non seulement à de nouvelles blessures physiques chez un travailleur dont la condition est instable, mais aussi à des problèmes de santé déclenchés par l’obligation de prendre une quantité importante de médicaments afin de surmonter la douleur accrue associée au retour au travail précoce (et parfois même les douleurs associées aux déplacements pour se rendre au travail) (MacEachen et coll., 2007, p. 54)4. En somme, ces auteurs concluent que les données scientifiques sur l’importance de reprendre des activités rapidement après une lésion portent essentiellement sur les lombalgies, et les activités sont davantage des activités de la vie quotidienne et non pas des activités du travail. Les autres « preuves » sont soit théoriques, soit indirectes. Ils concluent que le discours scientifique sur ces questions fait abstraction de l’expérience vécue par les individus. Par ailleurs, ils rappellent que les énoncés de politique de la CSPAAT qui s’appuient sur ces données scientifiques pour mettre en œuvre un retour au travail précoce soulignent qu’il s’agit d’une pratique appropriée lorsque les conditions de travail sont idéales, mais cette nuance ne paraît plus dans les énoncés de politique officiels (MacEachen et coll., 2007, p. 49-50).

1.2 Les éléments que doivent retenir les juristes

16En somme, il importe que le développement de politiques, à la lumière de cette littérature, tienne compte des nuances et des bémols que comporte la littérature originale ; il importe surtout d’éviter de généraliser, par la voie des politiques, des mesures qui ne reposent pas sur des assises scientifiques. Par exemple, alors qu’on pourrait conclure que, dans des conditions idéales, le retour au travail précoce d’un patient souffrant d’une lombalgie peut avoir des effets bénéfiques, il ne va pas de soi que ce même patient pourrait réussir son retour au travail lorsque les conditions ne sont pas idéales ou lorsque le milieu de travail lui est hostile. Il ne faut pas non plus s’inspirer des études portant sur le retour au travail des personnes ayant des problèmes de dos pour appliquer la même logique à une personne qui souffre d’une maladie causée par l’exposition à des produits toxiques ou à une personne victime de harcèlement psychologique. Il faut aussi connaître les limites de cette littérature, notamment le fait que peu d’études ont mesuré le maintien en emploi après un retour au travail (Franche et coll., 2005), que la vaste majorité des études n’ont pas tenu compte des contextes juridiques dans lesquels elles ont élaboré leur examen des programmes (Lippel, 2008), que certaines études ont assimilé la cessation des indemnités au retour au travail (Pole et coll., 2006), alors que d’autres ont présumé qu’une continuation d’un litige impliquait que le travailleur n’était pas de retour au travail (Cassidy et coll., 2003) et que plusieurs études ont simplement conclu que la présence d’un avocat dans la vie du travailleur impliquait que le retour au travail serait plus long, sans s’enquérir de la raison justifiant le recours à l’avocat ni du rôle de l’avocat dans le litige (Pransky, 2006). Finalement, il faut aussi garder en tête que très peu d’études ont tenu compte de la qualité de vie des personnes qui sont retournées au travail (Franche et coll., 2005).

17Retenons qu’un certain nombre de conditions idéales ont été relevées dans la littérature. Parmi les leçons à tirer des programmes multidisciplinaires, il est important de s’assurer non seulement que les modalités de retour au travail garantissent la sécurité physique du travailleur, mais aussi que les tentatives de retour au travail sont faites dans des conditions permettant d’atteindre l’objectif de protéger la confiance en soi qui doit parfois être reconstruite après une lésion débilitante qui ronge non seulement les capacités physiques mais aussi l’estime de soi. Des mesures appliquées avec respect, préservant la dignité du travailleur, physiquement sécuritaires et tenant compte du soutien qui existe réellement et non d’un soutien présumé, sont davantage porteuses et plus susceptibles de mener à une réintégration réussie. Dans l’accommodement des travailleurs ayant des incapacités (reliées ou non au travail), l’attitude des gestionnaires à l’égard de l’accommodement est reconnue comme étant un des facteurs clés du succès, influençant directement la qualité d’accueil lors du retour non seulement de la part des gestionnaires mais aussi de la part des collègues de travail (Williams-Whitt, 2007 ; Nordqvist et coll., 2003). L’étude de Williams-Whitt a également souligné la participation active de la personne atteinte d’incapacités et du syndicat dans la démarche de réinsertion ainsi que l’importance d’une relation de confiance comme facteurs de succès, et a noté en particulier les effets négatifs sur le processus de réintégration d’un questionnement excessif sur la légitimité de l’état incapacitant, constat partagé par d’autres auteurs (Tarasuk et Eakin, 1995 ; Roberts-Yates, 2003 ; Sager et James, 2005). Enfin, il faut se méfier de règles et de politiques qui prennent une nouvelle vie indépendante de la logique scientifique qui les sous-tend. Les personnes appelées à les appliquer doivent comprendre les conditions nécessaires à leur succès.

2. La mise en œuvre de la réinsertion du travailleur après une lésion professionnelle : les pratiques juridiques et de gestion

18Examinons maintenant certaines règles juridiques et certaines pratiques de gestion qui peuvent influencer le processus de réadaptation au sens propre, soit en facilitant une réintégration dans des conditions optimales, soit en créant des obstacles à un processus de réinsertion qui aura des chances de réussite à long terme. Il peut arriver que les pratiques de gestion, que favorisent parfois des incitations économiques de nature législative, entraînent des effets pervers, compte tenu des connaissances relatives à une saine gestion du retour au travail d’une victime de lésion professionnelle. La LATMP vise, dès son adoption en 1985, la réintégration du travailleur, mais force est de constater aujourd’hui qu’elle n’a pas atteint ses objectifs. Dans cette section, nous allons jeter un regard sur le cadre juridique québécois régissant le processus de retour au travail pour ensuite souligner quelques pratiques qui peuvent compromettre ou amoindrir les chances d’un retour au travail réussi. Il peut s’agir de pratiques de l’employeur ou de la CSST.

2.1 L’encadrement juridique de la réinsertion au travail

19Le droit québécois prévoit deux principaux mécanismes pour promouvoir le retour au travail : la possibilité pour l’employeur d’offrir une assignation temporaire au travailleur et le programme de réadaptation professionnelle (Lippel et Lefebvre, 2005).

20L’assignation temporaire (Noiseux, 2006) a été introduite dans la législation en matière d’accidents du travail en 1985, lors de l’adoption de la LATMP ; le législateur l’a insérée dans le chapitre portant sur la réadaptation, acquiesçant ainsi notamment à l’argumentation soumise par la Fédération des travailleuses et travailleurs du Québec (FTQ) à la Commission parlementaire qui a précédé l’adoption de la loi, qui soulignait l’importance de soutenir des personnes handicapées tout en évitant d’encourager « la pratique du travail léger qui, dans le passé, a donné lieu à un grand nombre d’abus... » (Lippel et Lefebvre, 2005, 62 ss.). Ce choix du législateur donne à penser que le but premier de l’assignation temporaire serait la réadaptation du travailleur : c’est aussi ce que soutient le courant majoritaire de la jurisprudence bien que certaines décisions dénaturent le sens premier de ces dispositions, soulignant qu’il s’agit d’un droit pour l’employeur, créé pour lui permettre de réduire ses coûts. L’assignation temporaire peut s’avérer un outil intéressant permettant de réduire le risque de chronicité chez les personnes qui s’absentent du travail pour une longue période en raison de leur lésion professionnelle ; elle peut permettre aux personnes qui présentent un risque de développer une incapacité chronique de maintenir leurs liens avec le milieu de travail durant leur convalescence. Par contre, il existe dans le système québécois des incitations économiques (Charrette et Archambault, 2003), qui ne diffèrent guère des incitations décrites dans les travaux d’origine ontarienne (MacEachen et coll., 2007), qui ont pour effet d’encourager les employeurs à ramener les travailleurs au travail dès les premières journées d’incapacité.

  • 5 Dupuis et Minéraux Noranda Inc., [1990] C.A.L.P. 1311, Pierre-Yves Vachon.
  • 6 La Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001 (ci-après (...)
  • 7 Pour un exemple d’une assignation qui ne respectait pas cette exigence, voir notamment Textiles Du- (...)
  • 8 Pouliot et J.M. Asbestos, [2000] C.L.P. 1128, François Ranger.

21Même si le retour au travail précoce peut avoir un effet bénéfique, notamment chez les personnes atteintes de problèmes de dos, il n’aura un tel effet que si le travail proposé respecte certains critères. Même s’il n’est pas nécessaire de démontrer que le travail proposé a un effet bénéfique sur la santé physique du travailleur pour permettre la conclusion que l’assignation est favorable à sa réadaptation5, il faut néanmoins que les exigences physiques soient adaptées à la capacité du travailleur6, que le travail s’effectue dans des conditions qui assurent sa dignité7 et que les objectifs de réinsertion professionnelle soient atteignables en ce sens que le travail proposé soit pertinent compte tenu des activités de l’entreprise8. Un travail dépourvu de sens, qui stigmatise au lieu de promouvoir l’intégration, ou qui réexpose sans protection aux risques qui ont mené à la lésion initiale, compte tenu de l’état de santé générale du travailleur, n’aura pas d’effet bénéfique sur la réadaptation sociale et professionnelle du travailleur. Dans ce sens, il faut souligner l’importance de la jurisprudence qui tient compte de l’ensemble des problèmes de santé du travailleur dans l’évaluation de la pertinence de l’emploi assigné. Une pratique qui ferait abstraction de ces conditions irait à l’encontre des études scientifiques qui établissent les conditions de réinsertion en faisant une évaluation holistique des capacités et des contraintes du travailleur.

22L’article 145 de la LATMP soumet à deux conditions l’accès à un programme de réadaptation : l’existence d’une atteinte permanente et le besoin de réadaptation physique, sociale ou professionnelle que requiert l’état du travailleur. À la lumière de la littérature scientifique traitant de l’importance d’une intervention précoce pour minimiser les conséquences à long terme d’une lésion professionnelle, on peut se demander si l’exigence d’une « atteinte permanente », telle que formulée à l’article 145, devient un obstacle à l’accès à des services de réadaptation professionnelle qui visent notamment à empêcher que la capacité de travail du travailleur ne soit atteinte de manière permanente.

23Le régime québécois de réparation prévoit le droit d’accéder aux services de réadaptation professionnelle et une grande variété de services et de programmes de réinsertion sont disponibles aux personnes ayant une atteinte permanente. Ce concept est interprété de manière large, pour inclure les limitations fonctionnelles, même préventives ; néanmoins, certains critères jurisprudentiels encadrant l’admissibilité en réadaptation sont peu compatibles avec l’intervention précoce. Par ailleurs, le plan individualisé de réadaptation qui sera développé avec la participation du travailleur est soumis à une analyse coûts-bénéfices qui limite sévèrement les possibilités pour les travailleurs qui gagnent peu au moment de l’accident, peu importe leur potentiel et peu importe l’impact réel de la lésion sur leur capacité de gain (Lippel, 2008a).

2.2 Les pratiques de gestion des entreprises

2.2.1 Mon employeur - mon adversaire

24Le régime québécois de réparation est très judiciarisé. En 2007-2008, la CLP, tribunal d’appel de dernière instance, a ouvert 27 933 dossiers d’appel et a rendu 8922 décisions ; de plus, 9458 désistements ainsi que 3532 accords ont découlé du processus de conciliation (CLP, 2008). En 2007, la CSST a ouvert 132 107 dossiers à la suite d’une réclamation pour lésion professionnelle (CSST, 2008). Même si les dossiers en appel n’ont aucun lien avec les dossiers ouverts en première instance dans la même année, et même si un même dossier de réclamation peut soulever plusieurs appels distincts en raison d’une multiplicité de questions litigieuses, on peut constater que le nombre d’appels est important.

25Parmi les pratiques qui semblent les plus nuisibles au retour au travail, il faut souligner les contestations associées à une réclamation. Même si la vaste majorité des contestations ne visent pas à démontrer que le travailleur a été malhonnête lors de sa réclamation, elles sont souvent interprétées ainsi par les travailleurs ; dans les pires cas, par exemple lorsque l’employeur dit à son salarié qu’il ne conteste pas sa réclamation alors que, dans les faits, la mutuelle de prévention qui le représente la conteste, il en résulte un sentiment de trahison qui détruit irrémédiablement la relation de confiance (Lippel, 2006).

  • 9 C. A-3.001, r.6.

26Tout porte à croire que beaucoup de ces contestations n’ont pas pour objectif de remettre en question la légitimité d’une réclamation, ni même la durée de l’incapacité. Souvent, elles ont des répercussions légales uniquement en ce qui a trait à la cotisation de l’employeur, soit en permettant l’imputation des coûts au fonds général ou en réduisant l’impact d’une lésion sur la cotisation par le biais des modalités spécifiques du Règlement sur lutilisation de lexpérience9 et des règlements connexes. Par exemple, en modifiant le trimestre de tombée de la date de consolidation ou en reconnaissant une réclamation à titre de rechute plutôt qu’à titre de nouvelle lésion, on altère de manière significative l’impact économique sur la cotisation. Lorsque la contestation a une telle visée, elle sera fondée non pas sur les principes, sur les faits, mais elle tirera sa raison d’être d’objectifs économiques étrangers au but de la loi. En faisant une analyse coûts-bénéfices de la pertinence de contester, il faudrait que les employeurs considèrent non seulement l’impact de leur contestation sur leurs cotisations immédiates, mais aussi son impact sur les relations humaines et les relations de travail, d’autant plus que l’échec d’une réinsertion au travail a non seulement des conséquences humaines parfois dramatiques mais aussi un impact sur la cotisation future.

27Il y a lieu également de se rappeler que les représentants des travailleurs doivent eux aussi tenir compte de l’effet d’un processus de contestation sur leur client et sur ses possibilités de retour au travail. Parfois une question juridique intéressante peut constituer une tentation de contestation sur une question de principe dans un contexte où la contestation elle-même risque d’affecter négativement les relations entre le travailleur et l’employeur. Au-delà des principes en cause, il y a lieu de tenir compte de l’effet de la judiciarisation sur la personne représentée.

2.2.2 La filature : outil de gestion de retour au travail ?

28Le recours à la filature pour faciliter la preuve d’une date de consolidation ou pour démontrer que le travailleur est apte au travail, pratique suffisamment populaire pour mériter à elle seule un ouvrage juridique (Lauzon et Bernier, 2007), peut avoir des effets pervers graves qui dépassent de loin les bénéfices économiques qui pourraient en découler pour les employeurs qui y ont recours. Les travailleurs interviewés, qu’ils aient ou non été l’objet de filature, ont très majoritairement mentionné la crainte de la filature. Devant ce spectre, leur réflexe était de sortir le moins possible, de bouger le moins possible, d’être aperçu en public le moins souvent possible, tout pour ne pas se sentir « traité comme un criminel » (Lippel, 2005 et 2006). Lorsque le médecin ou le conseiller en réadaptation encourage le travailleur à bouger, à sortir, à travailler un peu dans son jardin, les travailleurs y voient, parfois avec raison, des pièges, et ils craignent qu’en collaborant à un programme d’activation, ils seront filmés à leur insu. Pour eux, l’important ce n’est pas principalement l’effet sur leurs prestations, mais bien la sauvegarde de leur santé mentale. De l’avis de leurs médecins, le fait de s’immobiliser est un facteur qui contribue au développement d’un handicap, et le spectre de la filature incite à l’immobilisme.

2.2.3 Le travailleur est-il handicapé ?

29Outre les contestations de la réclamation qui minent la relation de confiance entre l’employeur et le travailleur accidenté, il y a aussi certains litiges particuliers qui ont des effets pervers. Prenons l’exemple de l’article 329 LATMP qui permet à l’employeur de demander la non-imputation des coûts relatifs à une lésion survenue à un travailleur « handicapé ». Théoriquement, il s’agit d’une question technique, qui n’a pas d’effet sur le droit à l’indemnisation du travailleur. Il est courant d’entendre que le travailleur ne devrait même pas se sentir concerné par ce type de litige ; il n’est pas automatiquement partie à ce type de litige, mais l’article 429.16 de la LATMP lui permet d’intervenir. Examiné à la lumière des connaissances scientifiques sur la réinsertion au travail, il est clair que l’étiquetage d’un travailleur comme personne « handicapée » risque d’affecter sa confiance dans ses propres capacités de travail. Ce problème est d’autant plus important que la jurisprudence donne une interprétation large du concept de handicap, et le nombre de dossiers où ce motif de non-imputation réussit est très important, ce motif justifiant 56 % des coûts non imputés (Larouche, 2007, p. 151). Il y a donc un message contradictoire qui est envoyé au travailleur. L’employeur mise sur la démonstration qu’il s’agit d’une personne handicapée, soit parce que la durée de sa convalescence dépasse des moyennes prédéterminées, soit parce qu’il fume, parce qu’il a une déformation de la colonne qu’il ignorait, un surplus de poids ou pour toute autre raison qui n’a peut-être pas du tout de lien avec sa capacité de travail. De l’autre côté, des équipes interdisciplinaires sont appelées à le prendre en charge pour le convaincre que, malgré ses croyances, malgré sa douleur, il n’est pas handicapé ; au contraire, un accroissement de ses activités pourrait faire disparaître toutes ses limitations fonctionnelles. Le travailleur se retrouve au milieu d’un débat qui a parfois deux objectifs contradictoires : le faire déclarer sans limitations fonctionnelles à la suite de sa lésion professionnelle, et ce, malgré sa douleur, et en même temps le faire déclarer handicapé antérieurement à la survenance de sa lésion professionnelle. Compte tenu de la discordance cognitive qui résulte d’une telle situation, il y a lieu de se demander si un régime qui incite les employeurs à prôner ces deux positions simultanément est bien conçu pour réduire les incapacités du travailleur.

2.2.4 Fournir des services de réadaptation au travailleur : violation des droits de l’employeur ?

  • 10 Constructions Louisbourg ltée et Lépine, C.L.P.E. 2006LP-135, Lucie Couture ; Cie de la Baie d’Huds (...)
  • 11 Adecco Québec inc. et Corbin, C.L.P. 232304-31-0404 et 248494-31-0411, 3 août 2005, Hélène Thériaul (...)

30Malgré la contestation de l’employeur, la CSST peut commencer la prise en charge du travailleur en ce qui concerne sa réadaptation, si une atteinte permanente est prévisible10, une approche qui est compatible avec les connaissances scientifiques sur l’importance d’effectuer des démarches favorisant la réadaptation le plus tôt possible. Par contre, lorsque des limitations fonctionnelles temporaires sont reconnues, certaines décisions ont pour effet d’inciter la CSST à l’immobilisme plutôt que de l’encourager à promouvoir des activités permettant une réinsertion au travail11. Dans l’affaire Adecco, l’effet net du jugement est de conclure que la CSST avait intérêt à ne pas aider le travailleur à retrouver sa capacité de travail, qu’elle devait plutôt se satisfaire de lui payer des indemnités de remplacement du revenu sans tenter de le réadapter maintenant puisqu’il était possible que les limitations fonctionnelles temporaires que le Bureau d’évaluation médicale jugeait devoir réévaluer dans six mois ou un an soient à ce moment-là disparues.

2.2.5 Les pratiques d’assignation temporaire

31Les entrevues et la jurisprudence nous ont permis de découvrir quelques illustrations de pratiques d’assignation temporaire qui ont eu des effets négatifs sur la santé des travailleurs concernés, non pas en raison des exigences physiques du travail proposé, bien qu’il existe des illustrations de ce problème, mais en raison des conditions psychosociales entourant le processus d’assignation.

  • 12 Giroux et Ville Shawinigan, C.L.P.198658-04-0301, 15 décembre 2004, Diane Lajoie, au paragraphe 89  (...)

32Ce sont parfois plusieurs acteurs qui contribuent au sentiment d’exclusion du travailleur. L’exemple qui suit est tiré d’une décision refusant une réclamation pour une lésion psychologique que le travailleur impute particulièrement aux conditions de son assignation temporaire. La réclamation est refusée notamment parce que la preuve ne révèle pas que les conditions décrites constituent des conditions anormales chez cet employeur12. Examinons la description des conditions de réinsertion en assignation temporaire :

  • 13 Giroux, Ibid, paragraphes 13-18 et 60.

« Lors de son témoignage à l’audience, le travailleur explique que l’assignation temporaire a d’abord consisté à faire du travail de bureau, comme répondre au téléphone. Toutefois, cette assignation fut de très courte durée, le syndicat s’y étant opposé.
Le travailleur travaille par la suite quelque temps à l’atelier électrique pour réparer des outils. Cependant, [il] rapporte que cette tâche impliquait de nombreux mouvements de torsion de la colonne et qu’il a ressenti une augmentation de ses douleurs et a dû cesser ce travail.
[Il] tente aussi de faire de la signalisation, mais le fait de marcher et de monter et de descendre souvent du camion lui cause aussi des problèmes lombaires. Les douleurs lombaires l’empêchent également de conduire le camion six roues.
Étant donné qu’il est incapable d’accomplir ces diverses tâches, le travailleur passe la majeure partie de ses journées assis à la cafétéria de l’employeur, à lire le journal. Il trouve le temps très long et affirme qu’il aurait préféré travailler. C’est pourquoi, à quelques occasions, il accepte quand même de faire quelques travaux, comme de la peinture, changer des fluorescents et des lampes de rue. Ces travaux augmentent cependant ses douleurs au dos.
[Il] dit que durant cette période d’assignation temporaire, alors qu’il est à ne rien faire à la cafétéria, il est victime régulièrement des sarcasmes et des mauvaises blagues de ses collègues de travail. Le travailleur se dit choqué par ces remarques à savoir qu’il est bien à ne rien faire et que sa job est meilleure que celle du boss, alors qu’il aurait préféré être capable d’accomplir son travail.
La docteure [D.] ... écrit dans ses notes de consultation du 19 juin 2002 que [le travailleur] a le moral très bas, qu’il a l’impression « détouffer en travaux légers, dêtre entre 4 murs ». Elle écrit que le travailleur a voulu se suicider en auto, car il était découragé. Elle retient un état dépressif secondaire et prescrit l’arrêt de travail. Sur le rapport médical CSST, elle n’inscrit cependant aucun diagnostic de nature psychologique, mais écrit « intolérance aux travaux légers » et réfère le travailleur en physiatrie.
[...]
Dans son témoignage, [le travailleur] dit qu’à son avis, son état dépressif est relié au fait d’avoir été enfermé à la cafétéria sans rien avoir à faire, d’avoir eu à subir les sarcasmes de ses collègues de travail et à l’expertise du docteur [h.] qui a, selon lui, aggravé sa condition »13.

33Dans un autre cas, qui a donné lieu à une lésion psychologique acceptée par la CLP, c’est l’employeur qui semble vouloir isoler la travailleuse de ses collègues de travail, ce qui crée une animosité à son égard :

  • 14 Rioux et Viandes Ultra Meats inc. et Société de l’assurance automobile du Québec, C.L.P. 273838-63- (...)

« À la suite de la survenance de la lésion professionnelle, [la travailleuse] a commencé à expérimenter toutes sortes de tracasseries de la part de son employeur dans le cadre de l’assignation temporaire de travail. On l’a assignée à des fonctions de travaux visuels où on lui interdisait de parler à ses collègues de travail sous peine de sanction et elle était constamment surveillée. Ses collègues ont interprété son attitude comme étant du mépris à leur endroit ou de l’indifférence et le lui ont fait savoir. Au surplus, son conjoint travaillant dans le même établissement lui rapportait les propos qui étaient tenus à son endroit, ce qui la faisait pleurer. Elle a quand même persisté au travail, ne désirant pas cesser celui-ci pour des considérations financières. Elle a parlé à son médecin traitant de ses difficultés, mais sans plus. L’employeur l’a aussi accusée faussement, à un certain moment, d’avoir voulu frauder en réclamant des prestations simultanément à l’assurance et à la CSST. Madame indiquait que le seul fait d’entendre parler de son employeur la mettait dans un état de détresse. Tout cela, associé à la non-résolution des problèmes physiques, l’a entraîné vers un état dépressif. »14

34Dans d’autres cas, ce sont les pressions exercées sur le travailleur pour un retour au travail précoce, et surtout la manière de faire pression sur le travailleur, qui ont donné lieu à une lésion psychologique qui sera reconnue par la CLP :

« La Commission des lésions professionnelles comprend de la preuve qui a été faite à l’audience et de l’ensemble du dossier que le travailleur craignait d’être forcé de retourner au travail alors qu’il se sentait incapable de le faire en raison de sa condition physique et psychologique. Ne sachant pas que son médecin devait autoriser l’assignation temporaire avant qu’on exige qu’il retourne au travail, le travailleur a pu se sentir harcelé par la CSST. En fait, il ressort du dossier que la CSST s’est véritablement activée pour obtenir une autorisation d’assignation temporaire du médecin traitant. La perception du travailleur à l’effet que la CSST faisait pression n’est donc pas totalement erronée. Si on ajoute à cet élément le fait que l’agent de la CSST a agité le spectre de l’aide sociale et de l’impossibilité de se dénicher un autre emploi plus tard, on peut comprendre la réaction anxieuse du travailleur. »

  • 15 Kelley et Société des alcools du Québec, C.L.P.123932-32-9909, 136929-32-0004, 31 août 2000, Guylai (...)

« Selon la preuve, cette nouvelle source d’anxiété s’ajoute au sentiment de dévalorisation découlant du handicap physique et à la crainte que le handicap soit permanent. Tous ces facteurs qui sont liés intimement à la lésion professionnelle ont provoqué la dépression du travailleur. La Commission des lésions professionnelles ne croit pas que ce qu’on pourrait appeler des « tracasseries administratives » aient été le facteur déterminant. »15

  • 16 Marin et Métallurgie Noranda inc., C.L.P. 193924-01C-0210, 7 mai 2004, Jean-François Clément (expos (...)

35Enfin, dans un cas où le retour au travail en assignation temporaire suscitait la méfiance et l’anxiété en raison du maintien des conditions ayant mené à la lésion professionnelle initiale, on a reconnu le caractère professionnel de la lésion psychologique qui en a résulté16.

2.2.6 Les pratiques d’intégration au moment de la réintégration

  • 17 Supra note iv, paragr. 17 et 55.

36MacEachen et collègues (2007) font état des problèmes reliés à un retour au travail précoce entraînant une surconsommation de médicaments, et certains jugements québécois semblent confirmer que ce type de problème, qui peut mener à des lésions supplémentaires, peut survenir dans notre système, et ce, même dans des cas où le travailleur lui-même était d’accord pour entreprendre cette démarche de réintégration. Dans l’affaire Côté et Centre de santé de Portneuf17, la CLP a jugé que le fait de ne pas reconnaître l’importance de tenir compte des limitations fonctionnelles du travailleur a eu des conséquences fâcheuses sur celui-ci :

« L’employeur, selon les notes évolutives de la CSST, s’opposait à ce que la CSST confirme les limitations fonctionnelles confirmées par le Bureau d’évaluation médicale. Il proposait, [...], un retour à l’emploi de préposé aux bénéficiaires, sans aucune adaptation spécifique, parce que le travailleur -se sent apte à réintégrer graduellement seul ses fonctions.- Mal conseillé, le travailleur accepte cette façon de procéder... il n’y a pas lieu de douter de la parfaite intégrité du travailleur. Il a été placé dans une situation intolérable par son employeur avec la complicité évidente des officiers publics mandatés par le législateur pour l’assister, l’encadrer et le supporter dans l’épreuve à laquelle il était confronté suite à une lésion professionnelle. »

2.3 La mise en œuvre du programme de réadaptation par la CSST

  • 18 Kelley et Société des alcools du Québec, supra, note xv.
  • 19 Blais et Produits industriels Jean-Paul Côté, C.L.P. 163199-32-0106 et 177526-32-0202, 2 mai 2002, (...)

37Il est également reconnu que certaines lésions à caractère psychique peuvent résulter du processus de réadaptation lui-même, comme dans le cas où la conseillère en réadaptation a brandi le spectre de l’aide sociale pour inciter le travailleur à faire un retour précoce18, ou encore dans le cas où le travailleur s’est senti profondément humilié en raison du caractère inapproprié du programme de réadaptation entrepris, qui ne tenait pas compte de son analphabétisme et de ses limitations19. La mise en œuvre du programme peut devenir source d’une nouvelle pathologie, qui peut être reconnue comme lésion professionnelle :

  • 20 Blais, supra note xix, paragraphes 72-74.

« Sur le plan psychologique, toutefois, le travailleur a démontré qu’il souffre d’un trouble d’adaptation avec humeur anxieuse et dépressive. Suivant la preuve non contredite, ce trouble d’adaptation est lié à plusieurs facteurs, dont la dévalorisation associée à la perte de capacité qui résulte de la lésion professionnelle, l’inquiétude par rapport à son avenir professionnel, et le sentiment d’humiliation et de trahison associé à l’attitude de la conseillère en orientation et à la divulgation publique de son analphabétisme.
Le tribunal imagine sans peine le désarroi du travailleur qui ne peut se trouver un emploi malgré des mois de recherche sérieuse. D’ailleurs, dès le mois d’avril 2001, l’anxiété du travailleur a été notée par la conseillère en réadaptation, par la conseillère en orientation et par l’ergothérapeute qui ont eu l’occasion d’être en contact avec le travailleur. Le tribunal imagine également, sans aucune difficulté, la dévalorisation qui suit la perte de capacité physique résultant de la lésion professionnelle. Vu son analphabétisme et ses capacités intellectuelles limitées, il n’est pas étonnant qu’une source principale de valorisation pour le travailleur ait été son travail et sa grande capacité physique. Il est indéniable que la lésion professionnelle a, par ses conséquences, porté atteinte à l’estime de soi du travailleur.
La preuve démontre que sur le plan psychologique, la détresse a culminé lorsque le travailleur a été humilié par le geste de la conseillère en orientation qui l’a pointé de l’index à l’estomac en affirmant avec insistance et autorité qu’il était capable de faire l’emploi, dans le contexte où, rappelons-le, l’emploi offert pendant le premier stage était dans les faits trop lourd pour les capacités résiduelles du travailleur, ainsi que la conseillère en réadaptation l’a reconnu. Ceci étant, il n’est pas surprenant que le travailleur se soit senti trahi lorsqu’il a réalisé, au cours du deuxième stage, qu’à nouveau l’employeur n’avait pas été informé de ses limites. »20

2.4 Lorsque le droit à la réadaptation arrive trop tard

38Il existe une distinction sémantique qui marque le mot réadaptation selon qu’il est utilisé dans le discours juridique, où on se limite au sens du processus légal, ou dans le discours scientifique, ce dernier l’employant dans un sens plus rapproché de l’acception courante. L’histoire rapportée par une travailleuse interviewée dans le cadre de notre étude (Lippel, 2007) permettra de mieux comprendre cette distinction.

39La travailleuse est préposée aux bénéficiaires dans un centre d’accueil et elle subit un accident qui entraîne une synovite à l’épaule et une hernie discale cervicale. La CSST n’accepte que la synovite pour laquelle la travailleuse est traitée et indemnisée. Son hernie discale n’étant pas reconnue, elle décide de tenter un retour au travail après une période de traitements de la synovite alors que dure la controverse sur la consolidation, la reconnaissance de l’hernie et la capacité de retour en emploi. Elle tente donc un retour au travail chez l’employeur mais son médecin doit la retirer du travail deux semaines plus tard. La CSST refuse sa réclamation pour rechute.

40La travailleuse sollicite l’aide d’une conseillère en réadaptation qui l’encourage à tenter un retour au travail chez l’employeur, mais refuse tout soutien en matière de formation (notamment elle aurait souhaité un cours d’anglais ou en informatique) susceptible de l’aider à retrouver un travail qui soit moins exigeant que son travail pré-lésionnel qu’elle n’est plus en mesure d’exécuter en raison de son hernie discale non reconnue pour laquelle elle s’efforce d’obtenir des soins en dehors du circuit CSST. Pendant deux ans, on lui refuse le droit à la réadaptation, la condition incapacitante n’étant pas reconnue comme lésion professionnelle. On refuse de préparer avec elle un « Plan Individualisé de réadaptation » tant qu’il n’aura pas été établi en appel qu’elle a droit à la réadaptation. On l’encourage à rester près de son téléphone au cas où l’employeur la rappellerait au travail même si, depuis longtemps, l’employeur et le syndicat ont confirmé à la travailleuse qu’elle ne serait jamais rappelée au travail. La travailleuse se démène ainsi pendant plus de deux ans, de mini-formation en petits boulots, (gardienne d’enfants, caissière, vendeuse, réceptionniste en milieu communautaire, etc.) qu’elle n’arrive pas à conserver en raison des douleurs qu’ils suscitent. Elle ne comprend pas pourquoi la CSST ne l’aide pas à se réinsérer sur le marché du travail en attendant l’audience de l’appel à la CLP ; pour elle, c’est du temps perdu :

« Pendant le temps qu’on attend la décision, là, donnez-nous le moyen d’aller à un cours, occuper notre esprit, en prévision au cas où, ben, si on est vraiment reconnu comme handicapé, on est prête pour se lancer dans autre chose. Imaginez-vous que maintenant, si il me dit, « bon, ben on accorde tout, tu vas prendre un cours. » Alors, un cours d’anglais, un cours d’informatique, de remise à niveau, et tout ça, ça dure combien encore ? Tandis que pendant deux ans qu’ils payent pour ne rien faire, laissez-nous le choix d’aller faire tout ça. Tout ce qu’on veut, tout ce qu’on pense qu’on a besoin. »

41Au moment de l’audience à la CLP, le dossier se règle par une entente en conciliation, que la travailleuse accepte devant l’insistance de son avocate, sans trop comprendre les conséquences réelles. L’employeur est maintenant prêt à reconnaître tout ce qu’il avait contesté depuis le début, soit la nature professionnelle de l’hernie discale, l’atteinte permanente de 25 % déterminée par le médecin traitant, le plein droit à la réadaptation, en échange de la renonciation de la travailleuse à son lien d’emploi. La reconnaissance du droit à la réadaptation est toutefois assortie de modalités qui privent la travailleuse de tous les bienfaits qui pourraient y être attachés : on détermine (rétroactivement) par entente un « emploi convenable » et on reconnaît rétroactivement une année de recherche d’emploi pour laquelle aucune indemnité ne sera versée puisque pendant cette période, la travailleuse occupait de petits boulots au salaire minimum (six mois) ou recevait les prestations de chômage auxquelles ils donnent droit (six mois). Tous les droits reconnus se terminent donc le jour de leur reconnaissance par entente et la travailleuse se retrouve sans emploi et sans aide pour se réorienter ou se réinsérer sur le marché du travail. Elle a 55 ans, est assez lourdement handicapée, a dû abandonner son logement et est hébergée par ses enfants. Comme, en vertu de l’entente, elle recevra 12 000 $ pour son atteinte permanente, elle ne sera plus admissible à l’aide sociale pour un bon moment.

42Dans les statistiques, ce cas apparaîtra comme une lésion reconnue par la CSST, avec atteinte permanente et limitations fonctionnelles et droit à la réadaptation. Juridiquement, tous ses droits ont été reconnus. Dans la vraie vie, au sens ordinaire des mots, et à la lumière des connaissances scientifiques, elle a été totalement privée du soutien professionnel, économique et social qui lui aurait peut-être permis de se réinsérer avec succès sur le marché du travail.

3. Conclusion

43Un des objectifs principaux de ce texte était de réunir dans un même article les connaissances tirées de deux mondes dont les acteurs ne se côtoient pas souvent : le premier habité par les spécialistes en réinsertion au travail et le deuxième par les juristes spécialisés en droit de l’indemnisation pour les lésions professionnelles. L’incompréhension qui naît lorsque des professionnels de diverses disciplines se rencontrent autour d’un même « patient » peut parfois créer de nouveaux conflits qui nuisent au rétablissement et à la réinsertion professionnelle de la personne entourée par l’ensemble de ces professionnels. À la lumière de ces connaissances, il y a lieu de déterminer les outils juridiques qui facilitent un retour au travail viable, ainsi que les obstacles juridiques et les comportements des juristes ou des institutions qui peuvent compromettre le caractère effectif et durable des mesures permettant le retour au travail ou une réelle réadaptation.

44Nous avons vu que certaines règles de droit facilitent le retour au travail ou la réadaptation au sens propre du terme, alors que d’autres peuvent compromettre la réussite de la réintégration.

45L’assignation temporaire, lorsqu’elle est bien adaptée aux besoins du travailleur, lui permet de demeurer actif et de retrouver ses capacités de travail rapidement. Par contre, si elle est mal gérée, parce que le travail qui lui est proposé est humiliant ou inadapté à ses capacités, si la nature même de la lésion qui l’affecte ne permet pas au travailleur de tirer profit d’un retour au travail précoce, ou si aucune intervention n’est faite par l’employeur pour assurer l’appui réel des collègues au processus de réintégration, alors elle peut mener à de nouvelles pathologies physiques et psychiques, et elle peut augmenter l’incapacité au travail à long terme au lieu de la diminuer.

46La jurisprudence qui reconnaît que, une fois le travailleur admis en réadaptation, on doit prendre en compte dans la détermination de son emploi convenable l’ensemble de ses conditions assure que les mesures de soutien apportées auront les plus grandes chances de réussir. Par contre, dans notre système juridique, les règles dictant l’accès à la réadaptation professionnelle sont toujours basées sur une approche morcelée de l’incapacité. Lorsque la lésion incapacitante est celle dont l’étiologie est contestée, le retard dans l’accès à la réadaptation augmentera les probabilités d’échec des mesures de soutien ainsi retardées. Ce problème est intrinsèque à un système de réparation/réinsertion qui repose sur la cause de la lésion. Les régimes qui fournissent un soutien en fonction de l’existence d’une incapacité seront davantage favorables à la réadaptation des personnes parce que l’accès aux mesures de réadaptation (comme l’accès aux soins de santé au Québec) est déterminé selon les besoins. Il n’est pas étonnant qu’un nombre important d’études scientifiques sur la réadaptation et la prévention des incapacités provienne des Pays-Bas, où l’ensemble des personnes ayant une incapacité ont accès à un même régime d’indemnisation et de réadaptation (Pennings, 2002).

47Par ailleurs, exiger comme condition préalable à l’investissement dans la réadaptation la preuve d’une atteinte permanente peut compromettre l’atteinte de l’objectif, dans le sens qu’un investissement précoce pourrait réussir à un point tel que le travailleur qui en profiterait ne développerait pas d’atteinte permanente affectant son retour au travail. En imposant de telles exigences, on risque d’augmenter les coûts éventuels d’un programme de réadaptation, tout en diminuant ses chances de succès. La jurisprudence donne une interprétation large des dispositions donnant accès à la réadaptation, mais il est inquiétant de constater que ces décisions favorables sont souvent rendues plusieurs années après la demande d’accès à une mesure de réadaptation. Ce type de problème peut survenir par exemple lorsque le travailleur désire entreprendre une activité de réadaptation avant qu’une décision n’ait été rendue sur l’existence d’une atteinte permanente, ou encore lorsque les limitations fonctionnelles constatées ont été qualifiées de temporaires. La meilleure manière de rendre permanentes des limitations fonctionnelles temporaires semble être de priver la personne qui en est affectée de l’accès aux mécanismes appuyant sa réinsertion professionnelle.

  • 21 Pour une illustration de ce type de situation voir Berthiaume et Dépanneur Clermont Giguère, C.L.P. (...)

48Finalement, lorsque la mise en application de la législation est trop attachée à une vision purement économique fondée sur une approche coûts-bénéfices, il est probable que des personnes ayant vraiment besoin d’un soutien pour se réinsérer au travail à un niveau qui corresponde à leur capacité de gain pré-accidentelle seront trop rapidement évacuées du système, particulièrement si le revenu gagné au moment de la lésion professionnelle permettait de sous-estimer leur capacité de gain (Lippel et Demers, 1996). Par exemple, les personnes qui sont présumées gagner le salaire minimum (notamment celles qui travaillent à temps partiel ou sur appel au moment de l’accident) auront droit à un plan individualisé de réadaptation qui visera à les rendre capables de gagner annuellement le salaire minimum, même si, dans les faits, elles gagnaient beaucoup plus en en ce qui a trait au taux horaire21. Leur perte de capacité de gain sera sous-estimée de manière systémique, ce qui aura un impact non seulement sur leurs indemnités, mais sur le plan individualisé de réadaptation, qui ne visera pas à leur permettre de retrouver leur réelle capacité de gain pré-accidentelle. Les femmes se trouvent davantage dans ce type de situation (Cox et Lippel, 2008).

49Les enjeux économiques expliquent également l’insistance mise sur le retour au travail chez le même employeur, alors que cette solution n’est pas toujours celle qui présente les meilleures chances de réussite.

  • 22 Voir toutefois Beauséjour c. Bridgestone, Firestone et C.L.P., (C.A.), 13 juillet 2004, C.L.P.E. 20 (...)

50Autant les règles de droit et certains comportements des juristes peuvent parfois contribuer à maintenir ou aggraver l’incapacité au travail, autant les pratiques des professionnels spécialisés en prévention des incapacités peuvent avoir des effets inattendus susceptibles de contribuer à long terme à l’incapacité au travail ; cela peut se produire si les opinions médicales émises et les stratégies de réinsertion prônées font abstraction de l’environnement juridique qui déterminera les conséquences de ces opinions. Par exemple, un médecin qui se veut rassurant pour son patient pourra, en banalisant les conséquences de sa lésion au nom d’un objectif louable, priver ce travailleur du droit aux services de réadaptation ; c’est ce qui pourra se produire s’il suggère le retour au travail sans limitations fonctionnelles, pour éviter au travailleur de souffrir de la stigmatisation liée à l’existence de limitations fonctionnelles et de se percevoir comme une personne handicapée. Cette approche aura non seulement pour effet de fermer la porte aux services de réadaptation, mais elle pourra aussi compromettre la possibilité pour le travailleur de se voir reconnaître une rechute dans l’éventualité où la tentative de retour au travail échouerait. Par ailleurs, un travailleur qui essaiera de retourner à son emploi pré-lésionnel sans succès sera en quelque sorte puni pour sa tentative, le fait d’être retourné au même emploi étant souvent invoqué comme une preuve d’absence de séquelles de la lésion22.

51Nous avons également constaté que les pratiques de gestion peuvent compromettre un réel retour au travail : citons notamment les contestations qui remettent en question inutilement la légitimité de la réclamation ou le recours à la filature. Par ailleurs, le système de santé et sécurité du travail, et particulièrement ses règles de financement, encourage des pratiques de gestion à l’embauche qui diminuent les chances d’emploi des travailleurs accidentés. Les coûts démutualisés des lésions professionnelles représentent des sommes très importantes pour l’entreprise, sur le plan individuel, ce qui incite les employeurs à ne pas embaucher de personnes atteintes d’incapacités. Les examens à l’embauche qui visent à détecter les fragilités physiques ou psychiques potentielles ont pour objectif de filtrer les personnes vulnérables et de les laisser à la porte de l’entreprise. Depuis 1985, l’article 243 de la LATMP, un article peu utilisé, interdit la discrimination à l’embauche fondée sur le fait qu’un travailleur a été victime d’une lésion professionnelle, mais tout porte à croire que cet article a été oublié par la communauté juridique.

  • 23 L.R.Q., c. C-12. Voir notamment Société des Établissements de Plein Air du Québec c. SCFP, [2009] Q (...)

52Même si l’obligation d’accommodement n’est pas explicitement reconnue dans la LATMP, on peut également envisager que, dans certaines circonstances, l’employeur puisse être contraint d’agir de façon proactive pour accommoder le travailleur, de manière à répondre aux exigences du devoir d’accommodement créé par la Charte québécoise des droits et libertés de la personne23 ; d’autant plus qu’il devient de plus en plus évident que le devoir d’accommodement prévu par la Charte peut être interprété comme un devoir comportant plus d’exigences que n’en comportent les dispositions de la LATMP (Laflamme, 2007, p. 233.). Pourtant, le discours et les débats récents sur l’applicabilité du devoir d’accommodement aux travailleurs accidentés donnent l’impression davantage d’une volonté d’exclure que d’un souci de réintégration. L’élasticité du concept de handicap mérite réflexion : pourquoi l’interprétation large du terme à l’article 329 de la LATMP ne s’imposerait-elle pas au processus d’embauche ou de réembauche ? Pourquoi le travailleur « handicapé » en raison d’une lésion professionnelle ne devrait-il pas bénéficier des mêmes droits d’être accommodé que ses collègues blessés lors d’un accident de ski ?

  • 24 Air Canada et Chapdelaine, C.A.L.P. 35803-64-9112, 43466-64-9208 et 56928-64-9402, 2 novembre 1994, (...)
  • 25 Aubin et Manoir St-Sauveur, C.A.L.P. 77649-64-9603, 23 juin 1997, Sylvie Moreau.
  • 26 Loiseau et Barry Callebaut Canada inc. et C.S.S.T., C.L.P.308404-62B-0701, ler novembre 2007, C.L.P (...)
  • 27 Marcoux et TM Composite inc., supra, note xix.

53Le travail est une source de valorisation importante. Le retour au travail dans des conditions traumatisantes24, la perte du travail25, ainsi que les difficultés de retrouver un autre emploi après une lésion professionnelle26, tout autant qu’un programme de réadaptation bâclé27, peuvent mener à de nouvelles lésions, souvent à caractère psychologique, qui coûtent cher aux travailleurs, à leurs familles, à la société mais aussi aux employeurs et à la CSST, puisqu’elles pourront être déclarées en relation avec la lésion professionnelle initiale. Il est donc important non seulement pour les travailleurs, mais pour les employeurs et le régime d’indemnisation, que les démarches de réinsertion en entreprise soient réalistes et pertinentes de façon à assurer un retour au travail réussi et durable.

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Notes

1 Les résultats de recherche rapportés dans cet article ont été obtenus dans le cadre des travaux de la Chaire de recherche du Canada en droit de la santé et la sécurité du travail (CRSH) et grâce à deux subventions de recherche : une première, octroyée à l’Équipe de recherche en prévention d’incapacité au travail (Programme santé et société du FRSQ, équipe dirigée par Patrick Loisel) et une deuxième, octroyée par le Conseil de recherche en sciences humaines pour le programme de recherche dirigé par Katherine Lippel intitulé Conséquences thérapeutiques et anti-thérapeutiques de certains régimes d’indemnisation : programmes actuels et modèles alternatifs. Une version de cet article, plus technique et destinée à la communauté juridique québécoise, est parue en 2008 (Lippel 2008a) : K. Lippel « L’intervention précoce pour éviter la chronicité : enjeux juridiques », in Barreau du Québec, Service de la formation continue, (2008) 284 Développements récents en santé et sécurité du travail, Éditions Yvon Blais, Cowansville, p. 137-187.

2 2003 C.S.C. 54.

3 Pour une description de l’ensemble des stratégies de cet organisme en ce qui concerne le retour au travail précoce voir : « Politiques de retour au travail rapide et sécuritaire », http://www.wsib.on.ca/wsib/wsibsite.nsf/Public/fr, consulté le 18 avril 2009.

4 Pour une illustration de ce type de problème dans la jurisprudence québécoise voir Côté et Centre de santé de Portneuf, C.L.P. 131117-32-0002 12 février 2001, Michel Renaud.

5 Dupuis et Minéraux Noranda Inc., [1990] C.A.L.P. 1311, Pierre-Yves Vachon.

6 La Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001 (ci-après la LATMP) est explicite, à son article 179, quant à la nécessité de démontrer que le travail ne comporte pas de danger pour la santé, la sécurité et l’intégrité physique du travailleur, et que le travailleur est raisonnablement en mesure d’accomplir ce travail.

7 Pour un exemple d’une assignation qui ne respectait pas cette exigence, voir notamment Textiles Du-Ré Ltée et Tanguay et C.S.S.T., C.L.P. 101290-03B-9806, 14 janvier 1999, Michel Renaud.

8 Pouliot et J.M. Asbestos, [2000] C.L.P. 1128, François Ranger.

9 C. A-3.001, r.6.

10 Constructions Louisbourg ltée et Lépine, C.L.P.E. 2006LP-135, Lucie Couture ; Cie de la Baie d’Hudson et Clendenning, C.L.P 254217-71-0501 et 267948-71-0507, 6 septembre 2005, Robert Langlois.

11 Adecco Québec inc. et Corbin, C.L.P. 232304-31-0404 et 248494-31-0411, 3 août 2005, Hélène Thériault.

12 Giroux et Ville Shawinigan, C.L.P.198658-04-0301, 15 décembre 2004, Diane Lajoie, au paragraphe 89 : « Le travailleur allègue aussi les sarcasmes de ses collègues de travail à son endroit qui lui disaient qu’il était bien à rien faire et que sa job était mieux que celle d’un boss. La jurisprudence nous enseigne que lorsqu’une lésion de nature psychologique se développe autour des relations de travail, il s’agit de déterminer si ces relations peuvent être considérées comme anormales dans le contexte de l’entreprise. En l’espèce, le tribunal est d’avis qu’il ne dispose pas d’une telle preuve. » Pour une illustration de circonstances similaires ayant donné lieu à l’indemnisation voir Ratthé et Groupe Alcan Primaire, C.L.P. 180122-02-0202, 20 janvier 2004, C.L.P.E. 2003LP-283, R. Deraiche.

13 Giroux, Ibid, paragraphes 13-18 et 60.

14 Rioux et Viandes Ultra Meats inc. et Société de l’assurance automobile du Québec, C.L.P. 273838-63-0510, 26 octobre 2006, Manon Gauthier., paragr. 99-102.

15 Kelley et Société des alcools du Québec, C.L.P.123932-32-9909, 136929-32-0004, 31 août 2000, Guylaine Tardif, paragr. 53 - 54.

16 Marin et Métallurgie Noranda inc., C.L.P. 193924-01C-0210, 7 mai 2004, Jean-François Clément (exposition à des produits toxiques sans que l’employeur ait mis en œuvre des mécanismes de prévention).

17 Supra note iv, paragr. 17 et 55.

18 Kelley et Société des alcools du Québec, supra, note xv.

19 Blais et Produits industriels Jean-Paul Côté, C.L.P. 163199-32-0106 et 177526-32-0202, 2 mai 2002, C.L.P.E. 2002LP-34, Guylaine Tardif ; (révision pour cause rejetée, 20-01-04 Hélène Thériault).Voir, dans le même sens, Marcoux et TM Composite inc., C.L.P. 106729-03-9811, 18 mars 1999, Michel Renaud.

20 Blais, supra note xix, paragraphes 72-74.

21 Pour une illustration de ce type de situation voir Berthiaume et Dépanneur Clermont Giguère, C.L.P.E. 2003LP-256, Geneviève Marquis.

22 Voir toutefois Beauséjour c. Bridgestone, Firestone et C.L.P., (C.A.), 13 juillet 2004, C.L.P.E. 2004LP-76, où la Cour d’appel a jugé que la Cour supérieure avait eu tort de renverser le jugement de la C.L.P sur la base d’une telle interprétation.

23 L.R.Q., c. C-12. Voir notamment Société des Établissements de Plein Air du Québec c. SCFP, [2009] QCCA 329.

24 Air Canada et Chapdelaine, C.A.L.P. 35803-64-9112, 43466-64-9208 et 56928-64-9402, 2 novembre 1994, Simon Lemire ; Bélanger-Lagacé et Ville de Malartic, C.L.P. 116927-08-9905 et 116932-08-9905, 28 août 2000, Claude Bérubé.

25 Aubin et Manoir St-Sauveur, C.A.L.P. 77649-64-9603, 23 juin 1997, Sylvie Moreau.

26 Loiseau et Barry Callebaut Canada inc. et C.S.S.T., C.L.P.308404-62B-0701, ler novembre 2007, C.L.P.E. 2007LP-191, Claude-André Ducharme.

27 Marcoux et TM Composite inc., supra, note xix.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Katherine Lippel, « Le droit comme outil de maintien en emploi : rôle protecteur, rôle destructeur ? », Perspectives interdisciplinaires sur le travail et la santé [En ligne], 12-1 | 2010, mis en ligne le 01 février 2010, consulté le 23 mars 2017. URL : http://pistes.revues.org/1677 ; DOI : 10.4000/pistes.1677

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Auteur

Katherine Lippel

klippel@uottawa.ca, Chaire de recherche du Canada en droit de la santé et de la sécurité du travail, Université d’Ottawa, Faculté de droit (section droit civil), 603 King Edward, Ottawa K1N 6N5

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